Prensa, honor y justicia: El poco conocido proceso judicial protagonizado por Alberdi

Este 29 de agosto se cumplen 215 años del nacimiento de Juan Bautista Alberdi. Son innumerables las enseñanzas que nos legó este prócer olvidado. Fue nada menos que el gran artífice de la organización nacional y un pensador que dejó una importante huella en múltiples campos del saber: músico, diplomático, escritor, político y jurista.

En este aniversario deseo destacar la conmemoración que con justicia le brinda una prestigiosa institución del país: la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA). En diciembre de 1958 resolvió por unanimidad consagrar el 29 de agosto como Día del Abogado en toda la Argentina en homenaje a Alberdi.

Aunque nunca ejerció la profesión en Argentina tuvo un mérito inigualable en el derecho: ser el inspirador de la obra jurídica más trascendente de la República. Nuestra Constitución Nacional.

Juan Bautista Alberdi, además de su vasta obra filosófica y política, ejerció la abogacía en Uruguay y Chile, dejando varios escritos sobre la profesión. Deseo compartir en esta ocasión un caso penal pionero en el que actuó como defensor. 

Es un caso emblemático que involucra a la justicia y a la prensa. Como dato curioso hice saber de este caso a cuatro profesionales del ámbito del derecho mendocino (un juez, un fiscal, un abogado penalista y un estudiante de cuarto año de derecho), ninguno lo conocía, lo que resalta la sorprendente ausencia del estudio de la obra de Alberdi aun en las Facultades de Derecho.

Al final del artículo los lectores encontrarán el caso completo tal como lo publicó Alberdi.

El proceso contra Fabio José Mainez

En 1840 en Montevideo se desarrolló un singular proceso judicial contra el ex coronel Fabio José Mainez. 

El caso tuvo origen en un presunto ultraje al honor de varios exoficiales del Batallón Voluntarios de la Libertad. Lo notable de este episodio no fue tanto la supuesta injuria, sino la interpretación judicial que convirtió el silencio y la omisión de elogios en un delito. 

El proceso, cargado de motivaciones políticas, descubre las tensiones entre la libertad de prensa, el Poder Judicial y las facciones militares en el Río de la Plata de mediados del siglo XIX.

La acusación

Mainez había emitido informes al gobierno en los que cuestionaba la honorabilidad de algunos oficiales, sin dar nombres específicos. Más tarde, publicó en la prensa una lista de oficiales a quienes consideraba dignos de reconocimiento, omitiendo a otros.

Tres exoficiales (Benito Larraya, Leonardo Barbosa y Silverio Lara) interpretaron esta omisión como un ultraje a su honor. Argumentaron que, al no figurar en la lista, quedaban implícitamente señalados como indignos. Con ese razonamiento, elevaron la causa ante los tribunales.

El hecho insólito: Mainez fue acusado no por lo que dijo, sino por lo que calló. La omisión fue considerada un abuso de la libertad de imprenta.

El proceso y el papel del jurado

El caso fue tratado por dos jurados en forma sucesiva.

El primer jurado llamado de calificación el día 21 de noviembre de 1840 decidió dar lugar a la formación de la causa. Según su interpretación, las palabras de Mainez eran lesivas porque implicaban que solo los oficiales mencionados eran dignos.

El segundo jurado que fue el definitivo el día 24 de noviembre de 1840 condenó a Mainez a publicar en los diarios una "satisfacción solemne y positiva" hacia los acusadores, declarando que nunca fue su intención herir su honor. Además debía cubrir las costas del proceso.

No se le impuso ni prisión ni multa, lo que generó una paradoja. Se lo declaró culpable de un delito, pero se le eximió de pena. Mainez lo interpretó como un absurdo jurídico, pues si había delito debía existir sanción penal; y si no había pena, no había delito.

La defensa y sus argumentos

El abogado defensor de Mainez fue un joven Juan Bautista Alberdi futura figura clave del derecho y del pensamiento político americano. Sus alegatos giraron en torno a las siguientes ideas.

Elogiar no equivale a injuriar. Reconocer virtudes en unos no implica negarlas en otros.

El silencio no puede ser delito. La injuria supone acción, no omisión.

Distinguía la competencia militar de la civil. Y suponía que las calificaciones en informes oficiales correspondían al ámbito castrense. No a los tribunales civiles.

Había ausencia de dolo. No hubo intención de ofender ni se nombró a personas específicas.

Estas ideas fueron desarrolladas en un extenso alegato para demostrar que la acusación solo respondía a motivaciones políticas más que jurídicas.

Dimensión política del caso

Mainez señaló que el jurado estaba compuesto mayoritariamente por opositores al gobierno vigente, lo que lo convertía en un instrumento de revancha política. Denunció que la justicia penal se había transformado en un campo de lucha partidaria, contrario a la imparcialidad que debía caracterizar al jurado.

En sus propias palabras, el proceso fue una "condena por no alabar", inaugurando una peligrosa jurisprudencia: la obligación de elogiar para no ser considerado injuriante.

A modo de reflexión

El proceso contra Fabio José Mainez muestra cómo el derecho a la libre expresión puede ser vulnerado mediante interpretaciones arbitrarias de la ley. La condena por omisión de elogio puso en evidencia la fragilidad de las garantías liberales en una sociedad marcada por la inestabilidad política y militar. Se impuso lo partidario.

Mainez intento entonces transformar su sentencia en un alegato público, apelando no ya a los tribunales, sino a la opinión pública. En este caso a la prensa. En sus palabras ...el Jurado, este guardián de la conciencia y del pensamiento libre, me ha condenado, por su orden, a tener en mi conciencia y en mi pensamiento, por hombres de honor y delicadeza, sujetos a quienes no quiero calificar de ningún modo. Me ha parecido que los pormenores de tan peregrino proceso merecían ser conocidos del público. En vez de apelar pues a un nuevo Jurado, he preferido apelar ante la prensa. Ya el Jurado me ha juzgado en su conciencia: ahora falta que el público juzgue al Jurado en la suya. Para garantir la justicia contra las arbitrariedades de los jueces, se ha establecido el Jurado; y para garantirla contra las arbitrariedades del Jurado, se ha establecido la prensa, que es la garantía de las garantías.

Para Mainez, la prensa era la "garantía de las garantías", capaz de defender la justicia allí donde el jurado había fracasado.

En última instancia, este episodio del siglo 19 anticipa debates modernos sobre la libertad de prensa, la censura indirecta, la manipulación judicial y la manipulación de la prensa. Nos recuerda que la independencia de la justicia y el respeto al pensamiento libre son pilares fundamentales de toda sociedad democrática.

RELACIÓN DEL PROCESO

FORMADO AL EX-CORONEL

D. FABIO JOSÉ MAINEZ

POR UN SUPUESTO ULTRAJE INFERIDO POR LA PRENSA

AL HONOR DE INDIVIDUOS QUE FUERON OFICIALES DEL BATALLÓN "VOLUNTARIOS DE LA LIBERTAD"

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PROCESO DE DON FABIO JOSÉ MAINEZ

R E S U M E N

On lui impute á CTime * d'avoir traite un pareíl snjet sans díre un seul mot de l'auguste naissance du jeune prínce>; de sorte que désormais les écrivains devront repondré á la justice, non seulement de ce qu'ils auiont dit, milis encoré de ce qu'ils n'auront pas dit! (Pracei de Paid-L&itis Cmirier).

Los jurados acaban de declararme culpable de un crimen de imprenta.

Este crimen consiste en un elogio público que hice de unos oficiales, en el cual no incluí a otros. No los incluí porque creí que nadie estaba obligado a elogiar a quien no quiere elogiar. Sin embargo, esta omisión ha sido acusada como un abuso de la ley de imprenta.

De modo que el silencio, el hecho de no escribir, ha sido acusado como un abuso de la libertad de escribir. Y esta acusación ha sido admitida, ha sido elevada a proceso criminal, y ha dado lugar a la sentencia que me ha declarado reo del crimen de no alabar y de callar: y el Jurado, este guardián de la conciencia y del pensamiento libre, me ha condenado, por su orden, a tener en mi conciencia y en mi pensamiento, por hombres de honor y delicadeza, sujetos a quienes no quiero calificar de ningún modo!

Me ha parecido que los pormenores de tan peregrino proceso merecían ser conocidos del público. En vez de apelar pues a un nuevo Jurado, he preferido apelar ante la prensa. Ya el Jurado me ha juzgado en su conciencia: ahora falta que el público juzgue al Jurado en la suya. Para garantir la justicia contra las arbitrariedades de los jueces, se ha establecido el Jurado; y para garantirla contra las arbitrariedades del Jurado, se ha establecido la prensa, que es la garantía de las garantías.

Se sabe que por una lamentable incuria de la actual administración, no se registra un solo nombre que le sea partidario entre los que componen la lista de los actuales jurados: los más de ellos son hombres que, por sus opiniones, han pertenecido a la administración derrocada por la presente. De este modo, la justicia penal, habiendo caído en las manos de un partido político, ha venido, por decirlo así, a ser inaccesible para los individuos del partido opuesto: siendo difícil que en materias criminales aparezca un caso en que la razón esté de parte de los que no se presenten a buscarla con la divisa de los jurados; y tenemos de este modo convertido el jurado que, por la naturaleza de su instituto, debía servir a la justicia, en un instrumento de reacción y venganzas políticas.

Bien pues: que los hombres que así desnaturalizan la más sagrada de las instituciones comprendan a qué título se llaman los partidarios de las garantías públicas. Ellos hacen de una institución de libertad, un resorte de arbitrariedad y despotismo. ¿Ellos sabrán pues qué derecho se reservan para inculpar a los que son acusados de usar de las instituciones en su provecho exclusivo?

Todo el mundo lo ha dicho con relación a mi proceso: yo no he sido juzgado por un abuso de imprenta. Este supuesto abuso solo ha sido el pretexto para hacerme espiar con el castigo de un delito que no he cometido, mis actos de adhesión a la administración presente, por los cuales he tenido la desgracia de incurrir en la aversión de los que me han juzgado con su sensibilidad, no con su conciencia.

Creo no calumniar a ninguna persona al expresarme de este modo: hablo con el ejemplo de mi proceso por delante, que el público va a examinar en sus partes más esenciales.

Yo sostenía ante el Gobierno una controversia con uno de los ex oficiales del antiguo batallón de Voluntarios de la Libertad; y en dos informes que con ocasión de este negocio me fueron pedidos por el Gobierno, escribí estas palabras:

En uno: "Pruebe enhorabuena Larraya con la oficialidad su reclamo, y entonces, saliendo de la moderación que hasta aquí ha observado el que firma, denunciará ante V. E. y el público la historia fiel de la mayor parte de la oficialidad de un cuerpo que la tropa probó con mengua de ellos, tener más virtudes y subordinación."

En otro: "me encontré alternando con hombres que ya consideraba enemigos irreconciliables é indignos de vestir el traje que llevaban."

El oficial don Benito Larraya, a fin de adquirir prosélitos a la cuestión que sostenía contra mí, sustrajo las palabras que preceden, del expediente seguido ante el Gobierno, y por conducto suyo, sin duda, vieron la luz en El Constitucional del 4 de noviembre en un remitida firmado por Unos enemigos de impostores.

Los redactores de ese artículo afirmaban que bien pronto se adherirían a la demanda de Larraya todos los oficiales del referido cuerpo. Para empeñarlos más pronto en esto, se trató de ingerir primero a un oficial que, por la moderación de su conducta, arrastrase con su ejemplo a los demás., se eligió a este fin a don Xavier Laviña; se tentó persuadirle de que su persona era más vulnerada que ninguna otra por las expresiones contenidas en mis informes. Este joven, me dirigió entonces por El Constitucional del 15 de Noviembre, la carta que sigue :

Señor don Faino José Mainez.

Muy señor mío: He leído un comunicado inserto en el número 529 de El Constitucional, suscrito por Unos enemigos de los impostores, en que se inserta un párrafo de un informe dado por usted y elevado al Superior Gobierno, relativo a oficiales que no eran dignos de vestir el traje que llevaban? y como el público puede hacer las interpretaciones que quiera a este respecto, me dirijo a usted de un modo público, a fin de que se sirva declarar, si me considera en el número de aquellos de que habla su informe. Sin otro motivo, saluda a usted su atento servidor Q. B. S. M.

Noviembre 13 de 1840. Xavier Laviña.

Para no multiplicar explicaciones sobre este punto, dirigí a El Constitucional el 19 de Noviembre la carta siguiente:

Señor Editor de El Constitucional.

Espero de su bondad inserte en su apreciable diario la adjunta relación de los oficiales del extinguido Batallón de Voluntarios que se han portado con honor y delicadeza durante el tiempo que estuvo bajo mis órdenes, incluyendo en este número los que salieron a campaña; y con esto queda satisfecha la pregunta que me dirige el ex-capitán don Xavier Laviña en el número 539.

Comandante capitán don José Rivera Indarte, idem Xavier Laviña, ídem Gerónimo Surera, idem Antonio Casalla, Graduado Antonio Machado, Tenientes Pedro Tésanos, Joaquín Freiré, Carlos Vidal, Lorenzo Martínez, Alférez Pedro Escudero, Abanderado Vicente Rentería.

Montevideo, 17 de Noviembre de 1840, 

E. J. Mainez.

Dos días después de la aparición de esta carta fui citado por el Juez de 1 instancia en lo criminal.

Don Benito Larraya, don Leonardo Barbosa y don Silverio Lara, habían acusado como abusivas de la libertad de imprenta, no solamente la carta que acaba de leerse, sino también las anteriores expresiones de mis informes, que ellos, y no yo, dieron a la prensa.

Reunido el Jurado de calificación el 21 de noviembre, se leyó el siguiente libelo de acusación:

Señor Juez Letrado del Crimen.

Don Benito Larraya, don Bernardo Barbosa y don Silverio Lara, ex oficiales del extinguido Batallón de Voluntarios de la Libertad (1)

(1) De estos tres individuos, solo dos han sido oficiales del Batallón de Voluntarios, El tercero, don Silverio Lara, ningún derecho tuvo para creerse comprendido entre los oficiales excluidos de mis elogios, Nunca fue más que un sargento de granaderos que, por empeños del comandante del cuerpo, fue propuesto para alférez, en cuya clase percibió sus haberes, sin que el Gobierno hubiese aceptado su propuesta hasta la disolución del cuerpo. Recibió, es verdad, un vestuario de oficial, y le llevó por deferencia de los jefes, pero sin pasar de simple sargento; y si no, dé a luz sus despachos de oficial. Fácil es de ver que estos hombres no proceden en este asunto si no por un movimiento de adversión personal, procedente de causas anteriores, cuya manifestación bastaría a acreditar su ingratitud, y ajenas totalmente a la cuestión de honor a que pretenden reducirle; agregase a esto la cooperación que para ello encuentran en hombres que, por causas diferentes, no son menos adversarios míos. Y si de otro modo fuese, sería forzoso convenir en que la pretensión de mis acusadores en este negocio, era lo que los recuerdos del foro habían presentado hasta ahora de más enormemente frívolo y tonto. Ningún derecho tienen ellos para creerse más honrados y más dignos que los otros oficiales que excluí en mi recomendación ; y ninguno de estos ha tenido la ridiculez de considerarse ofendido en su honor ; antes al contrario, tengo motivos para creer que más bien han simpatizado conmigo en este asunto, Uno de ellos, don Francisco Ortiz, sujeto estimable por cierto, hizo decir a mi defensor que tuviese presente que, de los tres acusadores, solo dos eran oficiales ¡ observación, como se ve, hecha en el interés de mi causa.

ante V. S. con el debido respeto nos presentamos y decimos: que en el periódico El Constitucional de ayer tarde, que adjunto, entre la correspondencia se encuentra un artículo comunicado firmado por don Fabio

José Mainez, que ofende y ultraja nuestro honor, pues en él dice el injuriante que nomina los oficiales que se portaron con honor y delicadeza durante el tiempo que estuvo bajo mis órdenes el precitado batallón incluyendo en ellos a los que marcharon a campaña: por las frases subrayadas se viene en conocimiento de que todos los que en ellas no se comprenden se han hecho acreedores al desprecio público, y como tal inculpación es ofensiva a nuestra delicadeza, necesitamos procurar el desagravio por los medios legales que la ley concede en casos semejantes. Al efecto A V. S. suplicamos que habiendo por acusado en tiempo y forma el citado comunicado, con presencia del ejemplar que acompaño, se sirva hacer comparecer al señor Mainez ante V. S. para proceder al sorteo de los ciudadanos que han de formar el jury que debe conocer de esta acusación.

Benito Larraya - Leonardo Barbosa - Silverio Lara,

Leído que fue este libelo, con las piezas que le instruían, el señor Araucho (don Manuel), encargado de sostener la acusación, agregó: que la injuria inferida a los acusadores no podía ser más clara, más directa, más profunda: que según el texto de la carta acusada todos y únicamente los oficiales dignos que habían pertenecido al cuerpo de Voluntarios eran los nombrados en ella: y los demás eran indignos de la consideración pública: que esto, era una violación del artículo 4° de la ley de imprenta, que califica de abusos contra el honor de los particulares, la injuria, la calumnia, la difamación\ para cuya indagación y castigo pedía se hiciese lugar a la formación de causa.

El señor Alberdi, encargado de mi defensa, contestó que, simpatizando con la situación de hombres que aparecían en demanda de reparación para su honor que consideraban ofendido, no podía menos de confesar que solo veía en esa exigencia un exceso de celo, muy honorable sin duda en el soldado, pero en el caso actual, destituido de aplicación, porque la injuria que se decía directa, profunda y clara, no podía ser justamente ni más ambigua, ni más frívola, ni más oscura: que en la carta acusada faltaban las palabras excluyentes de todos y únicamente que el acusador creía ver en ella: que de las palabras encomiásticas, según el modo como estaban concebidas, no podía colegirse en estricta lógica que había injuria para los que no eran encomiados: se decía en ellas: he aquí la lista de los oficiales de honor; pero no se decía he aquí la lista de los oficiales sin honor: que esta segunda aserción no se hallaba implicada forzosamente en la primera, porque proclamar el honor de un hombre, no es negar el de su vecino; el acusado no había dicho estos son todos, no hay más que estos, estos son únicamente los oficiales de honor, como era menester que lo hubiese dicho para que los excluidos por las palabras todos, no hay más, y únicamente, se reputasen

injuriados, no se diga directamente, sino casi directamente; pero que las expresiones acusadas, ni una injuria indirecta envolvían siquiera; eran parciales, si se quiere, pero no absolutamente excluyentes; que la injuria pues solo era probable por una inducción imperfectísima, sí se atendía solo al texto de la carta acusada, que en cuanto a la intención encerrada en ella, el defensor podía acreditar por medio de una carta que acababa de recibir de su cliente, que solo había sido la de hacer un elogio, parcial tal vez, pero no culpable, pues la parcialidad en cuanto al elogio, no es un delito; que había, si se quería, un desaire a los nombres excluidos del elogio, pero que un desaire no era un crimen que debiese traerse ante los tribunales; que para que hubiese crimen, era indispensable el concurso de tres circunstancias: persona ofendida, acto ofensivo y designio de ofender; pero no había persona designada por su nombre, entre las excluidas, no había palabras directas de ofensa, ni había dolo; no había pues crimen, no había injuria, no había tal violación del artículo de la ley de imprenta invocado, ni había por tanto lugar a formación de causa.

El señor Araucho dijo entonces que no tanto se dirigía la queja de sus clientes a las palabras de la carta acusada, cuanto a los insultos contenidos en los informes al Gobierno.

Mi defensor observó que esos agravios cometidos en los informes, si como tales podían considerarse, no debían ser acusados ante el Jurado, porque no eran abusos de imprenta; eran calificaciones hechas en piezas oficiales, con el derecho que todo jefe de cuerpo tiene para calificar a sus subalternos, sin que deban éstos quejarse de tales calificaciones, en caso de ser ofensivas, ante otra autoridad que la militar. El señor Araucho replicó que las calificaciones del acusado debían considerarse como abusos de imprenta, desde que estaban publicadas en un diario.

Se le hizo notar que el autor de tal abuso era en tal caso el que las había publicado, y ese no era el acusado. Cerrado este debate, se levantó la sesión. Después de una media hora de deliberación secreta, el Jurado anunció la decisión que sigue:

Montevideo, 21 de noviembre de 1840.

Ha lugar a la formación de causa.

A. Bianqe.

L. Baena.

J, M. Platero.

A. Morales.

R. Vidal.

R. Fernandez Echenique.

D. González.

El 24 de noviembre, se reunió el Jurado definitivo. Abierta la sesión, el encargado de la acusación, después de algunos movimientos oratorios encaminados a prevenir el espíritu de los jurados a favor de sus clientes, formuló su alegación diciendo. "que pues el primer Jurado había hecho lugar a la acusación, al acusado competía la prueba de la razón de la injuria."

Mi defensor observó que él no podía ser obligado a probar un hecho que su cliente no reconocía. Probad la razón de la injuria, se le decía. Es justamente lo que niego, contestó; que haya injuria; yo no puedo probar la razón porque se ha hecho una cosa que no se ha hecho. Es la acusadora quien toca probar que ha habido injuria.

Pero el acusador estaba en un error sobre este punto, dimanado de una mala inteligencia del Jurado de calificación. Él consideraba que la admisión de la acusación, importaba una declaración de certidumbre del hecho acusado, y que decir, ha lugar a la acusación, era decir, por ejemplo, ha lugar a la injuria, o bien, el delito está declarado, y solo resta aplicarle la pena de la ley, para cuya simple aplicación es el segundo Jurado, sí el acusado no ha conseguido probar ante él la verdad de la injuria, o la razón que ha tenido para injuriar. En esta inteligencia, el acusador se oponía a que el defensor se ocupase otra vez de probar la no existencia de la injuria reclamada: decía que sobre esta ya no había que hablar, que la injuria había sido declarada como real y positiva por el hecho solo de hacerse lugar a la acusación: que al acusador tocaba probar la razón que había tenido para inferir la injuria que el jury había declarado existente y real. De modo que según esta inteligencia

de las funciones de ambos Jurys, el primero declara el delito y el segundo la pena: resultando de aquí la división en dos funciones separadas, de los dos actos inseparables y correlativos, que forman todo fallo definitivo, el juicio propiamente dicho y la pena.

Mí defensor hizo notar que la admisión de la acusación, no importaba sino la admisión de un medio de indagación del delito disputado, y no confesado aun, que es propiamente la acusación, llene lugar esta admisión cuando el delito, atendidas las exposiciones que las partes hacen de la cuestión en el jury de calificación, se presenta como probable, como acusable. El primer jury declara pues la probabilidad, la susceptibilidad de probarse, por medio de la acusación que es la apertura de una serie de procedimientos indagatorios, el delito que uno niega y otro afirma: el segundo jury, según el resultado de la acusación, declara la probanza o evidencia completa del hecho: el hecho pues no queda probado ni puede ser declarado hasta después de vistos los resultados de la acusación y como la acusación tiene lugar en el segundo Jurado, se sigue que la verdad del hecho no puede ser declarada en el primero, porque lo contrario sería dar con el hecho antes de buscarlo y encontrarlo.

Pero como las razones que sirven a demostrar la probabilidad, sirven también a demostrar la probanza completa o evidencia, se sigue que es indispensable repetir en el segundo Jurado una gran parte de lo que se ha dicho en el primero.

En esta inteligencia mi defensor volvió a ocuparse de probar, no que su cliente había tenido razón de injuriar, sino que no había injuriado a nadie por las palabras acusadas: que estas palabras lejos de ser una injuria, eran un elogio, un elogio incompleto, un elogio parcial, si se quiere, pero no un abuso criminal de la prensa contra el honor de nadie: que si había injuria estaba en el silencio, y el silencio no puede ser injuria, siendo la injuria un dicho o hecho, y no un no-dicho o no hecho, en ultraje de otro: que no existiendo una frase en que se dijese a los acusadores, nombrándolos por sus nombres,- ustedes han sido oficiales sin honor ni delicadeza,- no podía tomarse como injuriosa contra el honor de sus personas, una frase en que no estaban ni sus nombres, ni las palabras de oficiales sin honor ni delicadeza:. que lo contrario era hacer del elogio un deber y de su silencio un crimen: que la mejor prueba de que las expresiones acusadas no habían sido tomadas como una injuria, era que la mayor parte de los oficiales excluidos en ellas, nada habían reclamado contra ellas, lo que daba lugar a concluir una de dos cosas, o que los oficiales excluidos son unos hombres sin vergüenza porque han disimulado un ultraje profundo hecho a su honor; o que son tan decentes como los tres acusadores, y no han acusado porque no han creído que se les

hacía semejante ultraje profundo: que la ley de imprenta no había sido violada por las palabras acusadas, puesto que ella dice que solo se abusa contra los particulares cuando se les difama, injuria, o calumnia, pero no cuando no se les elogia: que la atrocidad que se quería atribuir a la supuesta injuria por haber sido hecha por escrito y públicamente, no era más que una preocupación trasmitida por las leyes anteriores a la invención de la prensa periódica, que en las manos de los pueblos representativos ha venido, por la repetición diaria, a despojar a la inventiva escrita y pública, del poder que tenía cuando se promulgaban nuestras viejas leyes penales.

He aquí, en breves expresiones, el alegato de mi defensor. El acusador no agregó ninguna consideración de importancia, y el hecho de la injuria paso a ser juzgado, sin haber sido probado ni demostrado por la parte del acusador.

La audiencia acabó aquí; y los jurados, después de una hora larga de discusión secreta, volvieron a ocupar sus asientos, y se mandó leer la declaración que sigue:

Montevideo, noviembre 24 de 1840.

Se declara que D. Fabio José Mainez ha ofendido por la prensa el honor de los señores oficiales demandantes D. Benito Larraya, D. Leonardo Barbosa y D. Silverio Lara, por haber exceptuado sus nombres en la clasificación que hizo de dignos oficiales de la República; y por lo tanto se le condena a publicar por los diarios de esta Capital una satisfacción solemne y positiva hacia dichos individuos de que no fue su ánimo, al excluirlos, herir en lo más leve su reputación, conceptuándolos a la par de los demás nombrados, y pague las costas.

Maturana. - Meabe - Burgueno -Villegas- Gómez-Sienrra- Pallares. -Ante mí: Bartolomé Quiles: Escribano Público y del Crimen.

Este auto descubre la causa que me hizo desistir de la apelación. ¿A qué apelar? dije yo; ¿a fin de obtener un desagravio de la sentencia de los jurados? Yo no debía esperar tal cosa. Si el primer Jurado no necesito tener razón para hacerme procesar; sí el segundo tampoco la echó de menos para condenarme, ¿qué necesidad hubiera tenido de ella el tercero para condenarme por segunda vez?

Esta pieza cierra mi proceso, y abre el de los jurados. Por ella me han condenado en su tribunal, y por ella serán condenados en el tribunal de la opinión: es mi sentencia y mi defensa a un mismo tiempo.

Se me declara culpable de haber ofendido el honor de los SS Larraya, Barbosa y Lara: ¿por haberlos injuriado acaso? no: por no haberlos injuriado ni alabado. ¿Por haberlos nombrado tal vez? tampoco: por no haberlos nombrado: crimen de no nombrar, ni injuriar, crimen de silencio, de excepción, crimen de no alabar, en una palabra, de no alabar a todos por igual.

¿Y la pena de un crimen semejante? el Jurado lo ha decidido: - la de alabar a todos, la de decir solemnemente que tan buenos fueron los que quedaron en el tintero como los que salieron a luz. Pero los jurados solo mandan alabar a tres de los once que por mi silencio criminal se quedaron sin alabanzas. Claro es pues que los Jurados han ofendido según su regla, el honor de los ocho oficiales a quienes han exceptuado de la lista que han mandado alabar solemnemente, y que estos ocho oficiales ultrajados tienen derecho para perseguir a los jurados por el crimen de imprenta que contra ellos han cometido no incluyéndolos en la lista de los oficiales con derecho a ser alabados por fuerza.

Este auto será célebre sin duda: él inaugura una jurisprudencia nueva, más moral y más evangélica que la anterior, y que, como la ley cristiana, dice también: habéis oído decir que injuriar es malo: pues yo os digo ahora que no alabar es crimen.

T. II. 2

Bajo un aspecto el auto me es favorable, en cuanto es, o quiere ser, indemnizatorio, y no penal. Yo doy las gracias a la clemencia de los jurados, que no me han multado, ni desterrado, ni encarcelado, como hubiesen debido hacerlo, cumpliendo con la ley, en justo castigo del crimen de imprenta que he cometido con no alabar a los SS. Larraya, Barbosa y Lara. Se han contentado con condenarme a la reparación del daño en la forma siguiente:-dando una satisfacción por todos los diarios de una no-injuria cometida por uno solo: una satisfacción solemne, de una no-injuria sin solemnidad ; una satisfacción positiva de una injuria negativa quedando en el deber de creer y decir que son hombres de delicadeza y de honor, hombres de quienes no quiero creer ni decir nada; con más el pago de costas de un proceso que hubiera debido costar dos meses de hospital a sus promotores.

De todos modos, yo no he sido penado, y debo declarar que soy deudor de la impunidad a la clemencia de los jurados; clemencia tanto más reconocida de mí parte, cuanto me ha sido ejercida a expensas de la ley; porque si he sido declarado infractor de la ley, he debido sufrir la pena que la ley asigna a la infracción. Esta pena es de tres modos, multa, destierro, prisión: no he sido multado, ni desterrado, ni encarcelado; luego no he sido penado. En todo delito privado, hay una doble ofensa a la ley y a la persona agraviada: la pena es para vengar la ley; la reparación, al agraviado. Si yo he delinquido pues, como lo ha declarado el Jurado, he debido ofender a la ley y a algunas personas: habiendo ofendido a la ley, he debido satisfacerla: ¿por qué medio? por la pena. No he sido penado, los jurados han dejado en descubierto la

ley. Si he sido no penado, porque en justicia he debido no ser penado, es a causa de que no he faltado a la ley: sin faltar a la ley, no he podido faltar a las personas. ¿Cómo es pues que los jurados me ordenan satisfacer a las personas, y no a la ley? Es que los jurados han incurrido en un enorme absurdo. O es verdad que he delinquido, y en tal caso he debido ser condenado a la pena y a la enmienda; o no es verdad que he delinquido, y entonces he debido ser absuelto de enmienda y pena. ¿He sido absuelto de la pena? luego no he violado la ley: ¿no he violado la ley? luego no he dañado a nadie: ¿no he dañado a nadie? a nadie debo enmienda ni reparación. El Jurado ha ordenado un absurdo, cuando ha ordenado una satisfacción: un mandato absurdo, es nulo, no es mandato.

¿Será que el jurado ha querido remitirme la pena? no ha podido hacerlo: una pena es una ley; y solo deroga la ley, el que forma la ley nadie sino el legislador remite las penas. No ha habido remisión: ha faltado el derecho de penar, y falta por tanto el derecho de enmienda.

Montevideo, 2 de diciembre de 1840.

FABIO JOSÉ MAINEZ