Este es el fallo completo de la Justicia Federal de San Rafael sobre el INAI y los mapuches

Este es el fallo judicial emitido por el Juzgado Federal de San Rafael en relación al relevamiento realizado por el INAI en Mendoza, en el que pretendía beneficiar a grupos de personas que se autopercibieron como mapuches.

El Juzgado Federal de San Rafael declaró la inconstitucionalidad y ordenó la suspensión de la Resolución 47/2023, que reconocía la ocupación actual de la comunidad Lof Limay Kurref, adjudicada al "pueblo mapuche", con asiento en en el departamento de Malargüe, en la localidad de Los Molles.

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La declaración de la justicia implica que mientras se resuelva la cuestión de fondo (acción de nulidad), el INAI no podrá ejecutar las resoluciones. Esta medida marca un antecedente en la provincia, aunque ya hubo un freno a una resolución similar en Río Negro.

El juzgado respondió así a la demanda de Nieves de Mendoza S.A., administradora de Las Leñas, contra el INAI. La empresa planteó que la citada resolución se dictó en inobservancia de los procedimientos normativos previstos y disposiciones constitucionales protectoras, sin intervención del titular dominial y sin respetar las facultades concurrentes reconocidas por la Carta Magna a las provincias.­

Remarcaron que hicieron caso omiso a la propiedad en función de los numerosos contratos de arrendamiento suscriptos con los puesteros que ocuparían el lugar y sin atender al proceso de reivindicación en trámite.

El fallo completo

FMZ 9933/2023

NIEVES DE MENDOZA S.A. c/ INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS (INAI) s/NULIDAD DE ACTO ADM.

SAN RAFAEL, abril de 2023.­

Y VISTOS: los presentes obrados, arriba intitulados de los que:

RESULTA:

Que en fecha 27 de marzo del 2.023 se presentó el Dr. Bernardo ALCANONI con el patrocinio letrado de la Dra. Marina F. MEYDAC, en representación de NIEVES DE MENDOZA S.A. y promovió formal demanda contenciosa administrativa por nulidad de acto administrativo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS (INAI), a fin de que se declare la nulidad de la resolución dictada por dicho organismo, identificada bajo el número 47/2023 de fecha 26 de enero del 2.023, con publicación en el Boletín Oficial en fecha 03/02/2023. Asimismo, solicitó medida cautelar con el objeto de que se ordene la suspensión de los efectos de la resolución controvertida, así como su aplicación, hasta tanto se dicte decisión en definitiva. Por último, dejó planteada la inconstitucionalidad de los art. 4, 5, 6 inc. a), 10 inc. 1) y 13 inc. 3 de la Ley 26.854.­

Vavrik celebró desde Alvear la decisión judicial sobre los mapuches

En cuanto a los hechos, a fin de efectuar una breve reseña, la parte actora planteó ser la titular registral ­desde el año 2.000­ del inmueble sobre el que recayó la resolución atacada, la cual dio por cumplido el Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral por parte del INAI en favor de la Comunidad Lof Limay Kurref y reconoció la ocupación actual, tradicional y pública de dicha comunidad en una superficie de 4.477 has. dentro del inmueble "El Álamo" de dominio de la reclamante, situada en el Departamento de Malargüe, provincia de Mendoza, identificada bajo la Matrícula Nº 2872/19 y como parte de una fracción mayor de 145.460 hs. aproximadamente.­

En función de lo acontecido, Nieves de Mendoza planteó que la citada resolución se dictó en inobservancia de los procedimientos normativos previstos y disposiciones constitucionales protectorias, sin intervención del titular dominial y sin respetar las facultades concurrentes reconocidas por la Carta Magna a las provincias.­

Que a su vez, alegó que la demandada actuó haciendo caso omiso a la propiedad detentada en función de los numerosos contratos de arrendamiento suscriptos con los puesteros que ocuparían el lugar y sin atender al proceso de reivindicación en trámite ante la justicia provincial, individualizado en los autos N° 3707 caratulados "NIEVES DE MENDOZA S.A. Y VALLES MENDOCINOS S.A. C/ ALAMIRO HEVIA TORRES P/ REIVINDICACIÓN, del Sexto Juzgado Civil de la Segunda Circunscripción Judicial de Mendoza.­

Además, invocó que el Instituto demandado se habría arrogado facultades autónomas que por ley no poseería, excluyendo la intervención debida de las provincias y municipalidades. Para afirmar su narrativa, invocó la ley 23.302, ley 26.160 y su decreto reglamentario y el art. 75 inc. 17 de nuestra Carta Magna en las que se prevé la facultad concurrente de las autoridades locales en asuntos como los que se debaten en autos.­

Por su parte, resaltó que la Comunidad Lof Limay Kurref, si bien cuenta con personería jurídica reconocida, acusa que no fue legítimamente conferida por no habérsele dado intervención a la Provincia de Mendoza en su tramitación como tampoco al titular registral.­

Reprochó la realización del correcto relevamiento de la superficie controvertida, aduciendo que tal acto se habría basado especialmente en referencias efectuadas por miembros de la propia comunidad, sin constatación verídica alguna. Igualmente planteó la imposibilidad de recorrer el territorio relevado (más de 4.000 has.) sólo en dos días y en la época del año que consagra el informe.­

Para finalizar, desconoció la existencia de los recaudos de actualidad, tradicionalidad y publicidad de la posesión por parte de la pretendida Comunidad en la extensión de tierras que pregona la resolución. Puntualizó que los beneficiarios del reconocimiento, son en realidad puesteros arrendatarios del terreno que reclaman y negó la existencia de antecesores de la supuesta comunidad.­

En cuanto a la publicidad, ratificó su posesión plena y pública desde el año 2.000, para lo cual acompañó contratos de arrendamiento e hizo referencia a la ausencia de investigación que dé cuenta del reconocimiento de la comunidad como un grupo ancestral.­

En lo que respecta a la tradicionalidad, negó la existencia de símbolos o signos materiales que sean reconocibles según pautas culturales, fuera de las meras referencias que habrían efectuado los propios miembros, como tampoco prácticas o actividades originarias de la comunidad mapuche que puedan haberse corroborado.­

Resta mencionar, que NIEVES DE MENDOZA S.A. proclamó la ausencia de causa y motivación del acto administrativo atacado, por entender que no habría una situación objetiva de hecho que se encuentre en la base del acto y tampoco motivos que fundamenten su razón de ser, en tanto y en cuanto, según lo extensamente relatado en su presentación, no habría sostén en la realidad histórica, fáctica, jurídica y judicial que considera la impugnada Resolución Nº 47/2023.­

Insistió en la arbitrariedad en el obrar de la demandada y en los efectos perjudiciales del acto controvertido, realizó conclusiones, ofreció pruebas, fundó en derecho e hizo reservas constitucionales.­

En fecha 04 de abril del 2.023 tomó la participación que legalmente le corresponde el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Ignacio Sabás, quien se expidió sobre la procedencia de la instancia, la competencia para entender en la presente causa y las inconstitucionalidades

En fecha 04 de abril del 2.023 se declaró la competencia del Tribunal y encontrándose en estado la causa se llamó autos para resolver la medida cautelar impetrada y el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la accionante.­

Y CONSIDERANDO:

Atento a la naturaleza del planteo formulado por la parte actora y el tema llamado a resolver, es preciso analizar primero lo relativo a las inconstitucionalidades planteadas, para luego adentrarnos en el examen de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada a la luz de las previsiones contenidas en el art. 230 normado en el C.P.C.C.N..­

Asimismo, cabe mencionar, que sin perjuicio de lo dictaminado por el Sr. Agente Fiscal en la vista conferida, considero razonable apartarme de las conclusiones arribadas por el Dr. Ignacio SABÁS en cuanto a las inconstitucionalidades articuladas por la parte actora, por los fundamentos que se exponen a continuación.­

I. PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDADES LEY 26.854:

a) ARTÍCULO 4 LEY 26.854:

A fin de introducirnos en el tema y para su mejor entendimiento, estimo acertado citar el artículo en cuestión, el que en su parte pertinente establece: "Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción..."

A efectos de equilibrar las prerrogativas estatales con las garantías de los particulares, resulta oportuno considerar la naturaleza de la medida solicitada y la urgencia en su provisión.­

Como es sabido, las medidas cautelares constituyen una modalidad de tutela urgente con algunas notas salientes, como son las de instrumentalidad, accesoriedad y provisionalidad, por cuanto, tienden a asegurar en definitiva la eficacia práctica de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso principal.­

Así, el fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo en el proceso y con ellas se busca desvirtuar, en cierto modo, la tardanza que puede mediar en obtener un pronunciamiento judicial.­

La esfera de actuación de las medidas cautelares como medidas de aseguramiento, tornan lógico que las mismas se dispongan in audita pars a fin de desvirtuar el entorpecimiento del derecho del reclamante, siempre que se cumplan los recaudos previstos legalmente para su admisión.­

Sin perjuicio de ello, para decidir la improcedencia del informe preliminar, debe examinarse en el particular, la tutela requerida. Así, se advierte que el actor busca con su acogimiento mantener la situación de hecho que existía al momento del acontecimiento controvertido, es decir, se trata de una medida de no innovar que pide la suspensión de los efectos de la resolución dictada por el INAI.­

A priori, las circunstancias fácticas tornan irrazonable la bilateralización del proceso que pregona el referido artículo 4º como requisito previo al exámen cautelar, en consonancia además con el principio de tutela judicial efectiva.­

Reiteradamente se ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido receptado por nuestro ordenamiento jurídico mediante la incorporación de diversos tratados internacionales de rango constitucional (confr. art.75, inc.22, CN.), tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 18), y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°, pto. 3, ap. b.). La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía superior a las leyes, establecen que el resguardo de las garantías judiciales significa el derecho a ser oído, con la debida garantía y dentro de un plazo razonable por jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales (cfr. art. 8, inc. 1, y art. 14, inc. 1, respectivamente).­

Recuérdese, como es espíritu de estas normas supranacionales que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.­

Sobre la base de lo dicho, el artículo 4 de la ley 26.854 en cuanto impone un informe previo al dictado de una medida cautelar contra el Estado Nacional afecta la tutela judicial efectiva, se opone a los principios propios de las medidas cautelares y la limitación jurisdiccional significa la intromisión de un poder sobre otro, todo lo cual conlleva a que deba declarase su inconstitucionalidad.­

Cabe advertir que una aplicación dogmática de dicho precepto podría conducir a la desprotección del justiciable o a una denegación de justicia, extremo que se evita mediante el análisis de las circunstancias que rodean el caso y que permitan excepcionar dicha regla. ­

b) INCONSTITUCIONALIDAD ARTICULO 5 y 6 INC. 1, LEY 26.854:

Los artículos reprochados se refieren a la vigencia temporal de las medidas cautelares que se dicten contra la Administración Pública.­

La solución por la inconstitucionalidad de ambas normas, se sigue a partir de que, si las medidas cautelares deben ser idóneas para asegurar el objeto del proceso, deviene incompatible con tal premisa establecer un plazo de vigencia temporal distinto del de la duración del proceso.­

Es que la vigencia de las medidas cautelares no se supedita al transcurso del tiempo, sino a la existencia misma de los motivos que las originan. De hecho, siempre son provisorias y sujetas -en cualquier momento­ a la sustitución, modificación o limitación que dispongan los jueces. Fijarles un plazo de vigencia implica un contrasentido. Es suponer que luego de ese plazo -aunque la causa esté plenamente en trámite­ los hechos que la motivaron han perdido virtualidad y ya no incidirán en el resultado del pleito. "Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza un instituto importante dirigido a preservar la jurisdicción del Poder Judicial, tan caro al estado de Derecho, y priva a los administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces" (Ezequiel Cassagne, ob cit. p. 59).­

En rigor, lo que corresponde es que ellas se mantengan en el tiempo hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso o, eventualmente, varíen las circunstancias de hecho que la justificaron y su levantamiento sea requerido por el afectado, o bien decretado de oficio por el juzgador, sin que ello signifique la prolongación temporal indefinida de la medida cautelar.­

En este entendimiento, la determinación previa del "plazo razonable" en seis meses implica, a mi juicio, desconocer la finalidad del instituto cautelar, por lo que debe decidirse inconstitucional. ­

c) PLANTEO INCONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 10 y 13 INC. 3 y 10 LEY 26.854:

Anticipadamente, debe decirse que la eximición de contracautela no puede prosperar, toda vez que si bien la protección temporaria del derecho se funda en indicios serios de la afección del derecho invocado, ello no es un obstáculo para garantizar el hipotético perjuicio que podría causarle al sujeto pasivo de la medida si esta hubiere sido solicitada sin asidero. Es que no puede soslayarse, que el análisis que se efectúa para su eventual admisión, es periférico y aproximado, pero lejos está de examinar a fondo el hecho y el derecho invocado. -

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En el sistema de las medidas cautelares, la contracautela busca equiparar las condiciones de igualdad en el acceso a la justicia y, en el cumplimiento de este fin, tienden a asegurar el derecho del demandado a ser indemnizado por los daños y perjuicios que su práctica pudiere ocasionarle y además, servir de freno frente a la solicitud de cautelares en pretensiones carentes de fundamento. De manera que puede fijarse contracautela, siempre que ella resulte razonable y proporcional a la tutela solicitada.­

Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 13 inc.

3, no siendo el momento procesal adecuado, oportunamente se resolverá.-

II. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA EN BASE A LA

IDENTIDAD DE OBJETOS:

Ante todo, debe establecerse el marco restrictivo en el que ha de fijarse el suscripto para acceder o no al pedido. Para ello, resulta necesario analizar si la tutela que intenta la peticionante altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, a fin de establecer si su eventual admisión importaría un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión definitiva sobre el fondo de la cuestión planteada.-

Sostiene Mosset Iturraspe que "parece natural y lógico que sea el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto; toda decisión producida con anterioridad parece prematura, importa saltar o eludir las etapas del proceso, resolver sin esperar la producción de las pruebas o el alegato sobre el mérito de las mismas".-

Como surge, la parte actora solicitó una medida cautelar a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo -en referencia a la Resolución Nº 47/2023 de fecha 26 de enero de 2.023, emanada del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.)-, cuya génesis del mismo reputa nula, así como, la paralización de todo trámite administrativo o judicial de esa naturaleza que se pretenda llevar adelante en perjuicio y/o contra NIEVES DE MENDOZA S.A..-

Por su parte, la pretensión de fondo versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo citado en el párrafo anterior, toda vez que sostiene la actora, el Instituto demandado ha obrado en forma unilateral y excluyente, sin observar el procedimiento previsto legalmente, sin dar debida e idónea intervención al titular registral, la provincia y al municipio, arribando a una resolución inmotivada y sin la correspondiente constatación de los extremos para su proclamación, lo que confluyó en el reconocimiento de la posesión de más de cuatro mil hectáreas de su propiedad, a una Comunidad cuya personería jurídica reconocida se habría tramitado desconociendo las facultades concurrentes de la provincia, lo que le significaría un avasallamiento a sus derechos patrimoniales y al debido proceso.-

Esta diferenciación manifiesta me lleva a sostener que, en principio, no hay identidad entre la medida a dictar y lo pretendido como objeto de la acción.-

Sin perjuicio de ello, deben ponderarse con especial prudencia los recaudos de viabilidad de la medida requerida, y corresponde verificar rigurosamente la subsistencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que condicionan su ejercicio.-

Por consiguiente, para la admisión de toda medida cautelar deben examinarse el cumplimiento de dos requisitos fundamentales: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.-

El primero, guarda relación con la necesidad de demostrar, prima facie y con cierto grado de probabilidad, que la pretensión esgrimida por el solicitante podría merecer acogida en el momento de dictarse la sentencia de mérito (Eduardo de Lazzari "Medidas Cautelares" T.I., Ed. Platense, año 1995, pág. 23).-

El fumus bonis iuris, "humo de buen derecho", implica que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera plausible de los elementos obrantes en la causa, de manera que creen la convicción de que lo solicitado, tiene en apariencia, un sustento jurídico y fáctico que habilitaría el dictado de una sentencia favorable.-  

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Es evidente que este recaudo no puede asimilarse a la plena certeza, atento a que tal grado de credibilidad sólo es exigible al momento de la resolución final del proceso. Con lo cual, en esta instancia de decisión, basta la sola posibilidad de la veracidad de su derecho.-

Con respecto al segundo de los requisitos, periculum in mora, "peligro en la demora", es necesario demostrar el temor fundado de que el derecho pretendido se frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo ("Medidas Cautelares" Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 407).-

De acuerdo a la jurisprudencia largamente reiterada por este Juzgado Federal, el accionar del Juzgador debe estar enfocado a despachar una cautela -en caso de corresponder- que importe un acto de resguardo de eventuales derechos, más nunca un pronunciamiento certero sobre derechos que no han sido debidamente confrontados en la litis.-

A) PROCEDENCIA DE LA MEDIDA A LA LUZ DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE INVOCA:

El tratamiento de verosimilitud en un derecho que se invoca impone en el Juez un pronóstico de posibilidades jurídicas producto de la provisoriedad de los elementos de juicio con que se cuenta en circunstancias propias a la atención de una medida cautelar, cargado de apreciaciones relativas, las que por ello no dejan de ser objetivas.-

Hecha esta aclaración, corresponde pasar al estudio en que funda la parte peticionante el derecho que invoca y que dice se encuentra probado con grado provisorio suficiente.-

Como verosimilitud en el derecho de la medida invocada, la parte actora como titular registral apoya su pretensión en principios constitucionales y las normas legales aplicables, y como consecuencia de dichas premisas, denuncia que el INAI se habría excedido en sus facultades, y en tal obrar, reconocido unilateralmente la ocupación actual, tradicional y publica de la Comunidad Lof Limay Kurref sobre una gran extensión de territorio de su propiedad, con la consiguiente amenaza que ello significaría en su patrimonio.-

Tal como se ha propuesto la medida solicitada, ha de considerarse que el requisito analizado estaría satisfecho, toda vez que los instrumentos valorativos existentes en esta etapa inicial, alcanzan para acudir a la protección del derecho que la parte actora alega vulnerado.-

Sin adentrarme en un análisis exhaustivo de los elementos aportados, hay suficientes indicios -teniendo en cuenta el estado actual de autos y la medida provisional que se pretende­ que evidencian que la actora habría sido pasible de un obrar, al menos, de aparente ligereza en las tareas desempeñadas por la demandada en el marco del Programa de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas. Ello, devenido de las copias del expediente administrativo EX-2022-45214358- -APN-INAI#MJ.-

En primer lugar, puede observarse que NIEVES DE MENDOZA S.A. es titular registral desde el año 2.000 de la superficie territorial litigiosa -identificada como campo EL ALAMO- por haberla adquirido de sus anteriores propietarios, Aparicio María Fraga y Gustavo Vera Ocampo, con una superficie de 145.460has., 4.024,61m2 conforme surge del testimonio de la escritura pública Nº 1047 confeccionada por el escribano Ricardo BELLO volcado en la matrícula Nº 2872/19 y que se tienen a la vista.-

Del mismo modo y sin realizar un adelanto de opinión, puede inferirse el ejercicio del dominio por parte de la actora sobre la superficie de su propiedad que involucra sectores que se anunciaron de ocupación comunitaria, a partir de los distintos contratos de arrendamiento que en copia se acompañaron, suscriptos algunos de ellos por miembros de la Comunidad que la parte actora refiere como puesteros de la zona de acuerdo, según dice, al plano acompañado -visado por catastro de la provincia el 16/12/2002- y que datan desde el año 2.001, respecto de porciones del territorio de propiedad NIEVES DE MENDOZA S.A. identificadas como "Puesto Los Barros", "Arroyo Los Blancos", "El Alfalfito", "Cerro Cortado", "Invernada Los Ranchitos", "Invernada Agua de la Vaca" y "Villarino", áreas que se advierten relevadas en el marco del Programa ejecutado por el INAI respecto de la Comunidad Lof Limay Kurref, conforme el croquis y el gráfico georreferencial incorporado en el expediente administrativo EX-2022-45214358- -APN-INAI#MJ que obra adjuntado.-

Con igual lineamiento, la posesión pretendida por la parte actora, podría presumirse también con el ejercicio de la acción de reivindicación tramitada en los autos N° 3707 caratulados "NIEVES DE MENDOZA S.A. Y VALLES MENDOCINOS S.A. C/ ALAMIRO HEVIA

TORRES P/ REIVINDICACIÓN, del Sexto Juzgado Civil de la Segunda Circunscripción Judicial de Mendoza, lo que a priori, deja entrever que la demandante no ha abandonado su derecho sobre la superficie pretendida por la Comunidad.-

Con lo expuesto, puedo advertir de las constancias del expediente Nº EX-2022-45214358- -APN-INAI#MJ que en relación a NIEVES DE MENDOZA en su calidad de titular dominial y presunto poseedor de las superficies controvertidas, no se hallan -en este estadío procesal-, indicios de comunicación o participación alguna en las tareas de relevamiento propuestas por el INAI en el inmueble de su propiedad.-

Sin perjuicio de este estado procesal, ante lo actuado no puede desoírse que, más allá de la trascendencia de la ley 26.160 y los fundamentos que se tuvieron en cuenta para su sanción, se encuentran en juego derechos reconocidos constitucionalmente como lo es el derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y el debido proceso (art. 18 C.N.) y es por ello que, deviene necesario resguardarlos y garantizar su debida defensa, cuando el interés legítimo de quien ostenta su titularidad puede verse directamente comprometido.-

En otras palabras, los derechos supranacionales reconocidos coexisten en una sociedad de derecho, y como tales, no pueden considerarse absolutos de manera que desplacen los unos a los otros, sino que en el ejercicio de los mismos, necesariamente debe garantizarse su equilibrio, circunstancia que torna justificada la intervención de aquellos sujetos en los actos en que puedan verse avasalladas sus prerrogativas.-

El análisis periférico característico del proceso cautelar, permite tener por reconocida la legitimación activa del titular registral para tomar participación en una acto de tamaña trascendencia como lo es el reconocimiento de la ocupación actual, pública y tradicional que pregona la resolución atacada y lo que ello puede significar en el ejercicio de su derecho de propiedad.-

En concordancia con lo argumentado, acontece oportuno atender a lo estipulado en el art. 8 de la ley 23.302 sobre la adjudicación de las tierras a comunidades indígenas con personería jurídica, el que en su parte final refiere que "si fuese necesario la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias".-

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Si bien la norma precitada refiere al acto de transmisión de tierras, una inteligencia razonable involucra la obligación de darle participación adecuada al titular registral en todo acto que concluya en un reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de tierras que le pertenecen.-

Como se ha mencionado, la resolución observada reconoce la "ocupación actual, tradicional y pública de la Comunidad Lof Limay Kurref" en 4477 has. de dominio de NIEVES DE MENDOZA S.A., por lo que un ecuánime ejercicio de los derechos haría pasible al titular registral de, cuanto menos, la debida intervención en aquel acto de significativo alcance que podría importar una real limitación de su derecho de propiedad privada.-

Desde otra perspectiva, ha de tenerse presente para examinar la verosimilitud del derecho de la actora, el concepto de facultades o atribuciones concurrentes al que apela el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Así, aunque el expediente de actuación del INAI refiere haber comunicado a la provincia de Mendoza y a la Municipalidad de Malargüe sobre las tareas de relevamiento propiamente dichas que se llevarían a cabo entre el 01 y el 03 de junio de 2.022, no podría decirse liminarmente, que la misma se hubiere efectuado con la debida anticipación, en forma oportuna, con pleno conocimiento y conformidad de los gobiernos interesados, en tanto, la noticia resultó concomitante con el acto mismo de relevamiento territorial ejecutado, lo que en principio no hace factible una ajustada e idónea intervención, en un todo conforme a lo estipulado en la cláusula constitucional precitada.-

Es que fuera de la noticia referida, hasta el momento no hay indicios de una participación previa y/o posterior al hecho mismo del relevamiento, que de alguna manera resguarde el espacio necesario para el ejercicio de las atribuciones de las provincias en la órbita de su propia jurisdicción, conforme ha sido considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados "Neuquén Provincia del c/ Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social - Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) s/ impugnación de actos administrativos y acción declarativa de certeza", lo que permite pensar positivamente en un obrar autónomo y excluyente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en el ámbito del Programa de Relevamiento de la Comunidad Lof Limay Kurref en desmedro de las facultades del gobierno local.-

Lo mismo que se comprende para el caso del particular registral, se infiere respecto de la competencia concurrente entre el estado nacional y las provincias, por lo que estas últimas deberían tener participación en todo procedimiento que reconozca la posesión de tierras por parte de comunidades indígenas en superficies situadas en la provincia interesada en el ejercicio de las facultades concurrentes que pregona la Carta Magna, las que además, jerárquicamente se encuentran por encima de cualquier disposición o resolución que asuma lo contrario.-

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Las circunstancias apuntadas precedentemente en los relatos de este decisorio, surgen de la lectura de los hechos narrados por la accionante, que se corroboran con la documental consignada.-

Conforme lo expuesto, destaco que la razón de ser de las medidas cautelares es que tienden a tutelar de manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados, de manera tal que eviten que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; siempre que, por razones de justicia, de equidad y de urgencia, se justifique que cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.-

Visto así y las circunstancias expresadas, considero que las mismas se encuentran "prima facie" respaldadas por las constancias obrantes en la demanda, elementos de prueba aportados, documentación acompañada y los dichos de la parte. Por esto entiendo que da en el presente caso la "verosimilitud del derecho reclamado", sin olvidar que en el acápite de estudio se valoran argumentaciones y se aprecian elementos probatorios aportados únicamente por el accionante. El criterio que pueda adoptarse en definitiva, ante el aporte o la versión esgrimida por la otra parte, puede llegar a ser muy distinto al que hoy se ilustra, pero hasta aquí considero aparente la invocación del derecho que se hace, es decir, el denominado "fumus bonis iuris".-

B)-PELIGRO EN LA DEMORA:

Adhiero al criterio doctrinario y jurisprudencial y así lo ha sostenido este Tribunal en numerosas resoluciones judiciales, que mientras más alto sea el grado de verosimilitud del derecho que se invoca, el examen del peligro en la demora debe resultar menos riguroso. En el caso, la verosimilitud del derecho invocado ha sido justificada, por lo que resta indicar que considero que, dado el actual estado de cosas, la demora en obtener una eventual declaración judicial en una sentencia definitiva pondría en grave riesgo los derechos que se pretenden amparar, atento a la ejecutabilidad del acto administrativo y sus características propias.-

Ciertamente, la Resolución rebatida confiere importantes derechos a la Comunidad Indígena involucrada, sobre una significativa porción de territorio de propiedad de la demandante y por ende, potenciales perjuicios en el derecho del titular registral.-

No escapa a este Magistrado que, el acto emanado del INAI como tal, goza de fuerza ejecutoria, por lo que la falta de intervención inmediata del órgano jurisdiccional podría acarrear perjuicios serios de difícil o imposible reparación ulterior, si se esperara al pronunciamiento de la decisión en definitiva, máxime teniendo presente que existirían obligaciones contractuales contraídas con terceros sobre la superficie controvertida.-

Debo tener presente para el dictado de esta medida, que intertanto dure el proceso, los interesados podrían concluir los trámites iniciados y de este modo transformar en un sinsentido el pronunciamiento que podría recaer. Por ello que, atento a la menor rigurosidad sobre la verificación del peligro en la demora en base a la verosimilitud del derecho, considero igualmente que existe tal peligro acreditado a los fines solicitados.-

Es deber del órgano jurisdiccional intentar mantener incólume un derecho en su concreción para no tornar en ilusoria una eventual sentencia favorable. Es por ello que advirtiéndose que podría menoscabarse el eventual derecho reclamado, frente a las circunstancias invocadas por el demandante, doy por acreditado tal peligro.-

C-CONDICIONAMIENTO PREVIO AL OTORGAMIENTO

DE LA MEDIDA CAUTELAR-CONTRACAUTELA:

Dadas las características de la cuestión traída a estudio, el tema sobre el cual se funda y demás circunstancias, considero ajustado a derecho fijar CAUCIÓN JURATORIA, la que deberá satisfacerse en forma previa a la efectivización de la cautelar dispuesta.-

Fundamenta la presente el artículo 199° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que dispone: "La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 208.

En los casos de los artículos 210, incisos 2 y 3, 212, incisos 2 y 3, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar.

El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.

Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica."

Por todo lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales enunciadas, y conforme lo establecido por los arts. 195, 199, 202, 232 cc. del

C. P. C. C. N.;

RESUELVO:

1°) DECLARAR INCONSTITUCIONALIDAD de los art. 4, 5

y 6 inc. A) de la Ley 26.854 por los motivos expuestos en los considerando.-

2º) OMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO AL

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el art. 13º inc. 3 de la Ley 26.854, para el momento procesal oportuno.-

3º) HACER LUGAR a la medida cautelar peticionada por la parte Actora, y, en consecuencia DICTAR PROHIBICIÓN DE INNOVAR contra el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS (INAI), con domicilio real en Av. Del Libertador Nº 8151, de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, y ORDENAR, la SUSPENSIÓN de los efectos del Acto Administrativo referido en la Resolución Nº 47/2023 de fecha 26/01/2023, en relación a cualquier trámite judicial y/o administrativo que se pretenda llevar a cabo en perjuicio y/o contra NIEVES DE MENDOZA S.A. como consecuencia del reconocimiento allí estipulados, así como la comunicación y publicación a la Dirección Nacional del Registro Oficial ordenada al punto 3º de la citada resolución, ello hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos autos.-

4º) FIJAR CAUCIÓN JURATORIA por parte de la actora, lo que deberá satisfacerse como requisito previo al despacho favorable de la cautelar dispuesta en el punto anterior y en la debida forma.-

PROTOCOLICESE Y NOTIFIQUESE.-

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