Texto completo de la presentación en Fiscalía de Estado contra Portezuelo del Viento

Esta es la resentación realizada ante la Fiscalía de Estado entre cuyo firmantes se encuentran el abogado, docente y exsenador nacional Miguel Mathus Escorihuela; el docente y exjuez de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Alejandro Pérez Hualde; y el abogado especialista en derecho de aguas, Aldo Guarino Arias.

El bloque que pide la suspensión del proceso licitatorio de la obra de aprovechamiento multipropósito Portezuelo del Viento, sumó una presentación realizada ante la Fiscalía de Estado entre cuyo firmantes se encuentran el abogado, docente y exsenador nacional Miguel Mathus Escorihuela; el docente y exjuez de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Alejandro Pérez Hualde; y el abogado especialista en derecho de aguas, Aldo Guarino Arias.

Se dirigen al fiscal de Estado, Fernando Simón, y le expresan que la obra "ha devenido en un severo riesgo de daños al patrimonio público que a Usted la Constitución le ha encomendado defender".

El texto completo de las presentaciones es el siguiente:

SOLICITAN DEFENSA DEL PATRIMONIO PROVINCIAL

Señor

Fiscal de Estado de la

Provincia de Mendoza

Dr. Fernando Simón

S // D

De nuestra mayor consideración:

Quienes suscribimos esta presentación, en nuestro carácter de ciudadanos de esta Provincia de Mendoza, solicitamos al señor Fiscal de Estado que, en cumplimiento de su deber constitucional expreso de "defender el patrimonio del Fisco", lleve a cabo los actos necesarios y suficientes para impedir el grave daño inminente que producirá la adjudicación y eventual contratación de la obra denominada "Portezuelo del Viento" que tramita en los actuados "Proyecto Aprovechamiento Multipropósito Portezuelo del Viento".

Como ha quedado demostrado en diversas presentaciones públicas efectuadas por distintos y variados intereses concretos de sectores sociales, culturales, industriales, comerciales y económicos de la provincia, la mencionada obra ha devenido en un severo riesgo de daños al patrimonio público que a Usted la Constitución le ha encomendado defender.

Las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a la planificación, decisión y avance en los trámites para la realización de tan importante emprendimiento hidroeléctrico han sufrido una profunda transformación que obliga a reconsiderar todo lo actuado. La continuación del rumbo emprendido y el desarrollo de las actuaciones desarrolladas hasta el presente conducen inevitablemente a un severo daño a los intereses y el patrimonio de la Provincia; daño que está en sus manos evitar mediante el ejercicio de las facultades que la Constitución le ha confiado (art. 177 CM) y que tiene el deber de ejercer activamente.

La inexistencia de distintas ofertas en la licitación que se encuentra en curso, los precios estipulados por la única oferente, la disminución sensible del caudal del Río Grande en los últimos años, el cuestionamiento, cambio y desconocimiento sistemático de las provincias integrantes del COIRCO de sus decisiones, la presencia de diversos reclamos de provincias limítrofes sobre los caudales de las cuencas principales de nuestro territorio, todo ello ocurrido con posterioridad a los estudios de factibilidad que fundaron la necesidad de la obra y su planificación de llenado de la presa y -consecuentemente- de recuperación de la inversión, obligan a un replanteo de la decisión.

A esos elementos de juicio debemos necesariamente agregar que en los mencionados procesos judiciales iniciados por las provincias limítrofes se ha planteado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ésta ha admitido formalmente-de acuerdo con su jurisprudencia reciente-, la posible ponderación de un ecosistema que podría ser materia objeto de decisiones en las eventuales soluciones judiciales de ese máximo Tribunal. Similares planteos están ya tramitando ante el COIRCO.

Las decisiones que podría tomar el Alto Tribunal en cualquiera de esos procesos iniciados y ya en trámite, aun de carácter precautorio, abren la posibilidad cierta de una sustancial alteración -y hasta de una interrupción- de la ejecución de las obras o un cambio de condiciones que no puede ser admitido como riesgo posible debido a la magnitud del contrato y al carácter preexistente de los litigios que provocarían, sin duda, los reclamos de los ya contratistas afectados.

El conjunto de objeciones y de riesgos ciertos que surgen de los hechos expuestos constituyen un entorno que convierte a la obra en un emprendimiento altamente perjudicial para el patrimonio público y para el futuro del desarrollo provincial. Asimismo, impone la necesidad de un análisis con un alto grado de participación de las fuerzas involucradas en el porvenir de la provincia y que en estos días se han manifestado pública y expresamente con una justificada y profunda preocupación.

La licitación en trámite no ha generado por el momento derechos adquiridos a sus participantes por lo que puede ser detenido su procedimiento mediante la declaración de fracaso por falta de ofertas convenientes. De lo contrario podría llevar a esa Fiscalía de Estado a la necesidad de ejercer sus facultades expresas para demandar la nulidad de las resoluciones o -en su caso- del contrato mismo.

Corresponde entonces al señor Fiscal de Estado requerir las actuaciones y solicitar formalmente, con la máxima premura, a la Autoridad de Aplicación la declaración de fracaso de la licitación pública a fin de impedir la continuación del procedimiento y ordenar la realización de un exhaustivo análisis de las nuevas condiciones fácticas, jurídicas y económicas que impactan sobre los parámetros tenidos en cuenta para la planificación de la obra y que hoy se han visto sustancialmente modificados tornándola en antieconómica y perjudicial para la economía general de la provincia.

Adjuntamos un anexo ampliando con datos y argumentos sobre los temas planteados a efectos de brindar al señor Fiscal mayores elementos para el accionar que le requerimos.

Agradeciendo desde ya su atención hacia nuestra petición formal, saludamos al señor Fiscal de Estado con nuestra mayor consideración.

ANEXO


EL CURSO DEL PROCESO LICITATORIO

El 3 de julio de 2020 se abrió el sobre 1, la licitación tuvo un único oferente integrado por la firma china Sinohydro, asociada a las empresas mendocinas IMPSA, Ceosa y Obras Andinas S.A.

El pliego prevé esta situación: Capítulo I. Cláusula 10.4. UNICO OFERENTE: en el caso que se presentara un solo Oferente o, que habiendo varios, sólo uno de ellos fuera válido, y su oferta conveniente a los intereses de la Provincia, la Administración podrá declararlo adjudicatario.

Conforme esta norma, son los intereses de la provincia el criterio rector.

El 31 de marzo de 2021 se abrió el sobre C, correspondiente a la oferta económica, presentada por el consorcio Malal-Hue, conformado por la china Sinohydro (46%), las locales IMPSA (22%), Construcciones Electromecánicas del Oeste SA (CEOSA) (16%) y Obras Andinas (OASA) (16%).

La propuesta del único participante de la licitación sobrepasó en 394.271.319,69 dólares los 884.042.000 dólares establecidos en el presupuesto oficial para la construcción de Portezuelo del Viento. O sea, es un 44,60% más cara de lo que presupuestó la provincia. Los 1.278.313.319,69 dólares ofertados por Malal-Hue incluso superaron en 254.950.397,69 dólares (24,91%) los 1.023.365.992 dólares del arreglo con la Nación.

La Comisión de Evaluación de Ofertas, requirió a la UTE que mejore la oferta. Esta atribución no resulta del texto del pliego, sin embargo, la Comisión modificó esta cláusula del pliego por Circular N° 7, artículo 37. De su lectura se advierte que la mejora de oferta corresponde cuando hay más de un oferente y se ha establecido un orden de mérito, nada de eso se corresponde con la situación actual.

Art. 37) Modifíquese el Capítulo VI. Cláusula 1. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA, el que quedara redactado de la siguiente forma: "el Contrato de obra será adjudicado por la Administración al Oferente cuya oferta resulte la más conveniente a los intereses de la Provincia, en un todo de acuerdo con el Artículo 25 del Decreto ley 4416/80. La Administración, antes de notificar a los Oferentes el Adjudicatario del Contrato de Obra, a su sola decisión, podrá convocar a MEJORA DE OFERTAS, de la que participarán todas aquellas ofertas incluidas en el Orden de Mérito Provisorio cuyos precios corregidos se encuentren dentro del CINCO POR CIENTO (5%) de diferencia con respecto a la que ocupe el primer lugar, que conformarán la denominada "Lista Corta" o Short - List. A. Cuando la Administración decida convocar a mejorar las ofertas, lo hará siguiendo el procedimiento indicado a continuación:

a. se deberá contar con la aprobación del Orden de Mérito Provisorio por parte de la Autoridad Administrativa Competente b. dentro de los CINCO (5) días siguientes a la aprobación de que habla el literal "a" anterior, deberá notificar fehacientemente a aquellos oferentes que forman la Short List la fecha, horario y lugar al que deberán concurrir a presentar su propuesta de mejora de oferta c. en la fecha, hora y lugar indicado, cada uno de los oferentes convocados a mejorar ofertas, que se hayan hecho presentes, deberán venir acompañados de una Carta de Mejora de Oferta, debidamente firmada por el Representante Legal del Oferente; d. la Carta de Mejora de Oferta deberá estar redactada siguiendo el modelo del Anexo "XXIII"; e. en el Acto de presentación de la mejora de oferta se realizará la lectura del PORCENTAJE DE DESCUENTO ofrecido por cada uno de los oferentes convocados presentes en el acto; f. con la utilización de la fórmula dada en el Capítulo III Cláusula 2.3 de este P.B.C.L.P. se procederá a determinar para cada Valor Ajustado "VA" el Nuevo Valor Ajustado, aplicando el porcentaje de descuento ofrecido por cada Oferente sobre el componente de Precio Ofertado (POF) y sobre el que corresponda al Ajuste por Anticipo Financiero Solicitado (AAnt) (se utilizará el mismo porcentaje de anticipo solicitado por el Oferente originalmente), quedando el resto de los términos de la fórmula con los mismos valores determinados por la Comisión de Evaluación de Ofertas; g. se procederá a determinar en el mismo acto el Nuevo Orden de Mérito Provisorio (para su determinación se aplicará el cálculo con redondeo hasta el tercer decimal); h. el Orden de Mérito Provisorio será sometido a la aprobación de la Administración quién será la responsable de emitir el Orden de Mérito Final, en un todo de acuerdo al Art. 25 del Decreto Ley 4416/80; i. el Precio Final del Contrato será igual al Precio Ofertado menos el Descuento Ofrecido; j. de todo lo realizado se labrará la correspondiente Acta Notarial que será firmada por todos los participantes del acto.

Es decir, la mejora de oferta tiene un marco definido por la norma habilitante cual es una competencia entre oferentes ente los cuales media un escaso porcentaje de diferencia respecto al monto ofrecido. Cuál es al parámetro para una mejora de oferta y de una eventual adjudicación a un oferente único que se excedió largamente del presupuesto oficial. Es claro que media un exceso en el ejercicio de la razonabilidad administrativa.


LOS CONDICIONANTES AMBIENTALES

En relación con el aspecto ambiental, el "Proyecto Aprovechamiento Multipropósito Portezuelo del Viento" (AMPDV) cumplió con el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental exigidos por la Ley 5961 de Mendoza, obteniendo, por Resolución 161/2018 de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial, la respectiva Declaración de Impacto Ambiental.

La referida declaratoria confiere una factibilidad para la construcción de las obras comprendidas en el proyecto, estableciendo las instrucciones para cada etapa del proyecto.

Sin embargo, este aspecto no ha sido evaluado en integralmente, desconsiderando precondiciones que desvirtúan los beneficios pretendidos de la obra.

El primero se relaciona con las condiciones ambientales que afecta a los ríos de Mendoza y su relación con la eficiencia hidroenergética del proyecto. El segundo con el conflicto con la provincia de la Pampa y las condiciones impuestas por la Nación para su avance.

a) Efecto climático sobre la generación energética.

El procedimiento para el Primer Llenado surge del Acta N°812 del Comité Ejecutivo del COIRCO del día 02 de marzo de 2017. Se considera que el embalse se encuentra lleno cuando se llega a su cota operativa normal, la cual se establece en 1630 msnm, siendo el volumen del mismo de 1800 hm3.

La regla de llenado, siguiendo el Anexo IV al Acta N°812, es que se podrá embalsar el 100% del excedente por sobre los 3000 hm3 anuales en Buta Ranquil si la cota de embalse en Casa de Piedra es mayor o igual a 278 ms.n.m., si es menor solo puede embalsarse el 60% del excedente.

A partir de ello, la UNCuyo en elEstudio Integrado de Impacto Ambiental (EsIIA) de la obra Aprovechamiento Multipropósito Portezuelo del Viento (AMPDV), elaboró escenarios que presenta, entro otros resultados, los relativos al impacto sobre energía media anual generada. El Escenario A tienen en cuenta los usos consuntivos actuales para la serie histórica de caudales de 27 años de longitud, que va de 1990 a 2017. Escenario B tienen en cuenta un aumento del 15% de los usos consuntivos actuales, con excepción de los usos de la provincia de Buenos Aires que ya está utilizando el máximo asignado a esta provincia. La serie de caudales modelada es la histórica de 27 años de longitud, que va de 1990 a 2017. El escenario C considera los efectos del de cambio climático y se compone de 3 sub-escenarios, con la intención de obtener en cierta medida una sensibilidad de las afectaciones aguas abajo. Estos escenarios tienen en cuenta los usos consuntivos actuales y las series de caudales ingresantes es una serie modificada por escenarios de cambio climático.

El resultado sobre la generación de energía es el siguiente:



La conclusión es que nunca Portezuelo de Viento podría generar 887 GWh/año sino que, considerando el Tratado del río Colorado y la normativa del COIRCO, los usos consuntivos aguas abajo y los efectos del cambio climático en curso, la electricidad efectivamente generada sería sólo entre el 74% y apenas 24% de los 887 GWh/año.


Sin embargo, se puede obtener una mejor representación de esta situación si se tienen en cuenta los caudales del último decenio, si la presa en proceso de licitación hubiera estado construida en el año 2010 y lista para ser llenada ese año hasta el año 2020, no hubiera podido acumular un solo hectómetro cúbico de agua en todo el año porque el río erogó caudales inferiores a lo comprometido para el riego de las otras provincias.





Para dimensionar la gravedad del problema se debe atender que el derrame anual del río Grande no posibilitará cumplir con la meta de 5 años para el llenado del dique. El siguiente informe hidrológico del DGI correspondiente a los años 2009-2021 es contundente.

b) Conflicto COIRCO-La Pampa:

Sin entrar en el detalle del conflicto que se suscita en el ´ámbito del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), esencialmente con la Provincia de la Pampa, en pleno proceso licitatorio en marcha, el 25 de noviembre del año 2020, el ministro del Interior y los gobernadores de las provincias que integran el COIRCO, acordaron con la disidencia de Mendoza que se realice un estudio de impacto ambiental en toda la cuenca antes de continuar con la construcción de la represa Portezuelo del Viento en el río Grande, Mendoza, afluente del Colorado.

La decisión convoca al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica del Ministerio de Obras Públicas a una mesa de trabajo, junto a este Ministerio del Interior y las provincias, para la elaboración de los Términos de Referencia de un Estudio de Impacto Ambiental Regional que recoja los análisis realizados previamente por las Universidades Nacionales. A tal efecto, se invitará a cada provincia a designar UN (1) representante para que participe en el proceso de discusión y elaboración de dichos términos de referencia.

Agrega que se celebrará una (1) o más audiencias públicas de alcance nacional, donde se garantice una amplia participación de los y las habitantes de las cinco (5) provincias de la cuenca, organismos no gubernamentales especializados en la materia, universidades, centros académicos y entidades científicas, así como de toda otra persona humana o jurídica, pública o privada que cumpla con los requisitos de inscripción que oportunamente se establezcan.

Hasta el momento dicho proceso no tiene un curso de avance que permita algún grado de certeza y sus efectos sobre los términos de licitación no pueden soslayarse. En efecto, no puede eludirse este estudio, porque la conflictividad escalará a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Son numerosos los fallos en los cuales el máximo tribunal nacional paraliza la ejecución de obras por no poseer estos estudios. Es el caso de las represas de Neuquén, Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz, Provincia de y otros p/ amparo ambiental. Fallos: 339:519. (26/4/2016) y 339:1733. (21/12/2016). En muchas otras causas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en contra de autorizaciones que han cumplido parcialmente con los estudios ambientales; Salas. Fallos: 332:663, donde impuso la evaluación de impacto ambiental acumulativo, en Mamani, Fallos: 340:1193; en Majul, Fallos: 342:1203.

Sobre lo que sobrevendrá, recientemente, el 27 de mayo de 2021, la SCJN requirió información sobre un amparo interpuesto por La Pampa en contra la provincia de San Juan por la ejecución de las obras de construcción en el Río San Juan, de la represa "El Tambolar". En esta última causa pide que se cumpla con la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) sobre toda la cuenca hídrica que determine en qué grado la obra "El Tambolar" degrada al ambiente o alguno de sus componentes y afecta la calidad de vida de la población, con la obligación adicional de ser sometida a consideración vinculante de todas las provincias que integran la cuenca hídrica interjurisdiccional Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado; (ii) Evaluación Ambientalestratégica que contemple las consecuencias ambientales que el programa de desarrollo hidroeléctrico sobre el Río San Juanllevado a cabo por la Provincia de San Juan y el Estado Nacional, producen y/o pueden producir sobre el territorio de la cuenca hídrica.

Entonces, el estudio de impacto ambiental regional no ha tenido inicio, el tiempo es incierto y su resolución también, la obra no puede ejecutarse sin ese estudio, debe preverse su paralización ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.



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