Santiago Garay: "La evidencia digital se encamina a convertirse en la prueba fundamental"

El fiscal de Delitos Informáticos explicó cómo funciona la reforma procesal que el Senado le aprobó para poder acceder y utilizar como pruebas datos digitalizados.

Ana Montes de Oca

Santiago Garay es, desde hace años, una pieza clave del Poder Judicial mendocino. Desde hace unos años, comenzó a investigar las redes de aquello que antes se mal llamaba "pornografía infantil" y ahora se dice correctamente "material de abusos sexuales infantiles". Es uno de esos héroes sin capa, que andan salvando vidas sin que nadie se entere. Porque luchar contra esas redes salva vidas, y muchas. 

Esta semana, el Senado le dio media sanción a un proyecto que él presentó para modificar el Código Penal y poder trabajar mejor en estos delitos informáticos, que no estaban previstos en el código redactado hace más de 20 años. 

En una entrevista con Memo, Garay dio precisiones de este proyecto. 

- ¿Cuál es la importancia de esta modificación en el Código Penal y cómo ayudaría a juzgar a los que trafican o producen material de abusos sexuales infantiles o grooming? 

- Creo que a nadie escapa que la utilización de la tecnología informática en casi todos los ámbitos de la vida social ha generado un nuevo tipo de evidencia en los procesos penales y este tipo de evidencia se encamina a convertirse en la prueba fundamental desplazando a las pruebas basadas en evidencia física. Actualmente en casi todos los procesos penales se recurre a algún tipo de prueba digital. No hay una investigación donde no se recurra a ua evidencia digital. Sin embargo los códigos procesales salvo algunoas contadas excepciones, no contienen normas que regulen de una manera específica los medios de prueba necesarios para la obtención de esta evidencia digital y actualmente se incorpora esta evidencia de la mano del principio de libertad probatoria y sobre la base de una aplicación analógica de reglas que regulan los medios de prueba tradicionales. Por eso entendí que hacía falta que la normativa expresamente se refiriera a la evidencia digital para evitar en el futuro nulidades que pudieran hacer caer una causa. 

Fundamentalmente lo que me llevó a establecer estas reglas claras es el hecho de que estas nuevas tecnologías le otorgan al Estado armas poderosísimas que pueden de laguna manera vulnerar la intimidad de las personas entonces entendí que era necesario que estas armas tecnológicas debían tener ciertos resguardos legales más específicos más concretos y con un mayor grado de protección hacia los ciudadanos en el marco de una investigación por eso hago mucho hincapié en esta reforma en el contralor y en la necesidad de estas medidas. He querido dotar a estas armas de un freno a las potestades de los fiscales para investigar o para investigar correctamente. Concretamente si yo tengo que revisar un dispositivo, yo debo solicitar al juez una autorización en forma previa y esa autorizacon debe estar perfectamente delimitado qué voy a buscar y que no sea una carta blanca para que yo no pueda acceder a datos que no debería acceder, por ejemplo, si estoy buscando algo contable, no debo tener acceso a archivos jpg o a imágenes

Respecto a cómo ayudaría, ocurre que muchas veces no hay otra forma de investigarlo que no sea a través de un agente encubierto, por ejemplo en un grupo de groomers no tengo otra forma de acceder que no sea suplantando la identidad de un menor, entonces está muy detallado cómo va a actuar el agente encubierto

- ¿Qué le responde a los que plantean que atenta contra la privacidad y que es una forma de perseguir a opositores y periodistas? 

- Me llama la atención que haya esos planteos, además quien ha hecho ese planteo no estuvo en las deliberaciones. Hoy está prevista la figura del agente encubierto, pero esta reforma viene justamente a otorgar garantías a los ciudadanos de estas posibles intromisiones.

- ¿Esta legislación existe en otra parte del mundo? ¿Qué resultados ha tenido? 

- Aquí tenemos un hito fundamental a nivel internacional que es el Convenio de Cibercriminalidad de Budapest firmado en 2001, a partir de ese convenio se empezó a promover a nivel mundial la adecuación de la normativa para los nuevos tiempos. Si bien nuestro país fue muy diligente en cuanto a adoptar figuras penales de fondo, que se hizo a través de la ley 26338 en 1988, se incorporaron muchas figuras penales pero con respecto a la legislación procesal nunca se hizo nada, entonces era una gran deuda de nuestro país y de las provincias el adecuar su ordenamiento procesal a los lineamientos de esta Convención de Budapest. Era necesario contar con una ley que regule respecto a la obtención, el almacenamiento, la conservación de la prueba digital, la conservación rápida de datos, sobre todo de tráfico y de contenido que son diferentes tipos de datos y también la posibilidad de registración y confiscación de esos datos informáticos que estén almacenados ya sea en nuestra jurisdicción o en jurisdicción extraña. Es necesario que todas las legislaciones de nuestro país avancen en este sentido.

Este proyecto yo lo hice en el marco de un curso de posgrado y me lo han requerido de diversas provincias para tenerlo como modelo para futuras reformas. Varias provincias van hacia eso pero a nivel nacional esta parte quedó olvidada.

- Sé que en España, Alemania, ya se está legislando sobre el allanamiento remoto que es una figura que yo planteé como posible en el proyecto mío pero que no fue tenida en cuenta o no forma parte de la reforma, es un medio de prueba bastante más invasivo pero yo lo había dotado de ciertas seguridades y garantías que me parecían eran las adecuadas pero bueno no tuvo mayor adhesión de los legisladores o lo había pero era muy controvertido y supongo que va a quedar para una reforma posterior, se va a terminar haciendo pero quizás este no era el momento. 

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- En 2019 en Senado dio media sanción a un proyecto casi idéntico y una de las autoras señaló que incluso se asesoró con usted ¿por qué decidió usted presentar un nuevo proyecto? 

- Sí es verdad, en 2019 una colega abogada me consultó sobre una reforma, hizo un proyecto y yo lo miré, le di el visto bueno y se aprobó. A posteriori yo hice este posgrado, fui abriendo mis conocimientos exponencialmente y me di cuenta que se podía mejorar ese proyecto mucho y me puse en campaña de hacerlo yo y después de mucho leer y estudiar hice este proyecto que me parece que es superador al anterior, pero todo es opinable. En 2019 cuando leí el proyecto de la doctora Peñaloza me había parecido viable, después ante consultas y leer más y adentrarme más en el tema yo, consideré que se podía hacer un proyecto superador y ese es el que he presentado.

Si bien todas las miradas se las lleva el agente encubierto el proyecto es mucho más importante por otras cosas. Hay otros medios de pruebas muy importantes que nos estaban haciendo falta no solo a los fiscales que estamos en la parte de delitos informáticos sino a todos los fiscales. Traté de abarcar todos los problemas que a diario nos encontramos los fiscales. 

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